DISTACCO TRANSNAZIONALE DI LAVORATORI
consulente del lavoro padova, studiocdl, cdl associati, commercialista padova, unico padova
16494
post-template-default,single,single-post,postid-16494,single-format-standard,ajax_fade,page_not_loaded,,qode-theme-ver-7.6.1,wpb-js-composer js-comp-ver-5.5.5,vc_responsive
 

DISTACCO TRANSNAZIONALE DI LAVORATORI

16 Feb DISTACCO TRANSNAZIONALE DI LAVORATORI

world-1264062_1920Il 22 luglio u.s. è entrato in vigore il D.Lgs. 136/2016, concernente l’applicazione della Direttiva 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, voluta per superare le difficoltà in ordine alla prevenzione e al contrasto delle pratiche di dumping sociale e di utilizzo abusivo ed elusivo dell’istituto del distacco transnazionale. Inoltre, è stata racchiusa in un unico testo legislativo la disciplina delle fattispecie di distacco transnazionale di lavoratori mediante l’abrogazione delle disposizioni del D.Lgs. 72/2000, confluite con parziali modifiche nel D.Lgs. 136/2016. L’articolo 10 del decreto ha introdotto una serie di adempimenti amministrativi tra i quali l’obbligo, dal 26 dicembre 2016, di effettuare la comunicazione preventiva di distacco in capo al prestatore di servizi straniero, per il personale impiegato in Italia, entro le ore 24 del giorno antecedente all’inizio del distacco stesso secondo le modalità del D.M. 10 agosto 2016.

L’Ispettorato nazionale del lavoro, con le circolari n. 3/2016 e n. 1/2017, ha illustrato le novità intervenute.

Campo di applicazione

La disciplina riguarda le imprese stabilite in un altro Stato membro dell’UE che, nell’ambito di una prestazione di servizi, distaccano in Italia uno o più lavoratori in favore di un’altra impresa, anche se appartenente allo stesso gruppo, o in favore di un’altra unità produttiva o di un altro destinatario, a condizione che, durante il periodo di distacco, continui a sussistere un rapporto di lavoro tra il lavoratore distaccato e l’impresa distaccante. Per lavoratore distaccato deve intendersi “il lavoratore abitualmente occupato in un altro Stato membro che per un periodo limitato, predeterminato o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro e certo, svolge il proprio lavoro in Italia”. Tre sono le ipotesi di distacco temporaneo di lavoratori:
 da parte di un’azienda avente sede in un diverso Stato membro presso una propria filiale situata in Italia;
 da parte di un’azienda avente sede in un diverso Stato membro presso un’azienda italiana appartenente al medesimo gruppo di impresa (c.d. distacco infragruppo);
 nell’ambito di un contratto di natura commerciale (appalto di opera o di servizi, trasporto, etc.), stipulato con un committente (impresa o altro destinatario) avente sede legale o operativa nel territorio italiano.

Il decreto si applica anche nei confronti delle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in un altro Stato membro, che distaccano lavoratori presso un’impresa utilizzatrice con sede o unità produttiva in Italia. L’autorizzazione per svolgere la somministrazione in Italia non è richiesta alle agenzie in possesso di un provvedimento amministrativo equivalente previsto dalla legislazione dello Stato di appartenenza.

Infine, rientrano nel campo di applicazione del decreto anche le ipotesi di distacco posto in essere da imprese stabilite in uno Stato terzo/extra UE, sempre che le medesime fattispecie non risultino disciplinate da leggi speciali.

La normativa non si applica nei confronti del personale navigante delle imprese della marina mercantile.

A far data dal 26 dicembre 2016, dunque, l’azienda straniera distaccante ha l’obbligo di effettuare la comunicazione preventiva di distacco del personale che intende impiegare in Italia. L’obbligo è posto esclusivamente in capo all’azienda straniera distaccante (prestatore di servizi) e si applica sia nei confronti delle imprese stabilite in altri Stati membri sia di quelle stabilite in uno Stato terzo/extra UE, o nei confronti di agenzie di somministrazione di altro Stato membro che distaccano lavoratori in Italia.

Il Ministero ritiene, inoltre, che le imprese straniere debbano comunicare anche i distacchi avviati successivamente al 22 luglio 2016 entro il 26 gennaio 2017 (Comunicazione preventiva posticipata), sempreché siano ancora in essere a tale data. Sono quindi esclusi dall’obbligo di comunicazione preventiva i distacchi attivati dopo il 22 luglio 2016, ma cessati prima del 26 gennaio 2017, nonché quelli attivati prima del 22 luglio 2016.

Settore trasporto su strada

Per il settore del trasporto su strada, di merci o di passeggeri, il decreto si applica nelle seguenti ipotesi:
 somministrazione di autisti da parte di agenzie di altro Stato membro presso un’azienda utilizzatrice italiana;
 impiego di lavoratori per l’effettuazione di operazioni di cabotaggio ai sensi del Capo III del Regolamento (CE) n. 1072/2009 e del Capo V del Regolamento (CE) n. 1073/2009, consistenti in una tratta di trasporto internazionale e seguite dall’uscita del mezzo dall’Italia.

I servizi di trasporto internazionale su strada che comportano il mero transito su territorio italiano, o il semplice attraversamento che non dia luogo ad attività di carico/scarico merci o imbarco/sbarco passeggeri, non configurano la fattispecie di distacco transnazionale e, conseguentemente, non comportano l’applicazione del decreto e dei relativi obblighi.

Il Ministero ritiene che, in attesa di un chiarimento a livello europeo in merito alla definizione di criteri di individuazione delle fattispecie di trasporto internazionale escluse dal campo di applicazione della direttiva distacco e sino alla predisposizione di diverse istruzioni operative al riguardo, non sia esigibile l’adempimento degli obblighi di cui all’articolo 10 in tutte le ipotesi di trasporto la cui origine o destinazione sia l’Italia che non costituiscano operazioni di cabotaggio o non comportino somministrazione transnazionale di manodopera.

Verifica dell’autenticità del distacco

Per accertare se nel caso concreto l’impresa distaccante svolga attività diverse da quelle di mera gestione o amministrazione del personale, e dunque non si tratti né di aziende fittizie (c.d. società di comodo o letter box companies), né di aziende che, sebbene operative sul mercato, si limitino alla mera fornitura non autorizzata di lavoratori, gli organi di vigilanza verificheranno una serie di elementi quali i luoghi in cui l’impresa ha la propria sede, i propri uffici, reparti o unità produttive, esercita la propria attività e in cui risulta occupato il personale amministrativo, è registrata alla Camera di commercio o a un albo professionale, i lavoratori sono assunti e da cui sono distaccati; la disciplina applicabile ai contratti conclusi dal distaccante con i clienti e i lavoratori; il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa; ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

Gli elementi utili per accertare se il lavoratore sia effettivamente distaccato sono, ad esempio, i seguenti: contenuto, natura e modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e retribuzione; esercizio abituale dell’attività nello Stato cui è stato distaccato; temporaneità dell’attività lavorativa svolta in Italia; data di inizio del distacco; ritorno o previsione di ritorno al lavoro nello Stato da cui è stato distaccato; assunzione in carico da parte del distaccante delle spese di viaggio, vitto o alloggio e modalità di pagamento o rimborso; eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato; esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile (Modello A1); ogni altro elemento utile.

Ciò che conta è la sussistenza di un legame organico tra lavoratore distaccato e impresa distaccante per tutto il periodo del distacco: la prestazione lavorativa, necessariamente di durata limitata, deve essere espletata nell’interesse e per conto dell’impresa distaccante, sulla quale continuano a gravare i tipici obblighi del datore di lavoro, ossia la responsabilità in materia di assunzione, la gestione del rapporto, i connessi adempimenti retributivi e previdenziali, nonché il potere disciplinare e di licenziamento.

Il modello A1 non contiene informazioni né sulle condizioni di lavoro, né sull’adempimento degli obblighi retributivi e contributivi da parte dell’azienda, né notizie sull’effettiva sussistenza del rapporto di lavoro, ma concerne la legislazione di sicurezza sociale applicabile al lavoratore distaccato, attestando l’obbligo per l’impresa distaccante di pagare i contributi esclusivamente nello Stato membro di stabilimento e non anche in quello ospitante. Dal punto di vista previdenziale, infatti, ai lavoratori distaccati nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi si applica il principio di “personalità” (opposto al principio di “territorialità” vigente invece in materia di condizioni di lavoro) che consente di mantenere il regime contributivo del Paese d’origine. La mancanza del modello A1, o della relativa richiesta avente data certa, può indicare che la situazione non sia qualificabile come distacco genuino, ma la sua presenza non esclude la possibilità di accertare eventuali ipotesi di frode, abuso o elusione.

Distacco non autentico e interposizione illecita

Le ipotesi di distacco non autentico sono configurabili ogni volta in cui il distaccante e/o il distaccatario pongano in essere distacchi “fittizi” per eludere la normativa nazionale in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sociale (ad esempio quando l’impresa distaccante è una società fittizia o non presta alcun servizio limitandosi a fornire il personale senza autorizzazione all’attività di somministrazione o quando il lavoratore distaccato al momento dell’assunzione già risiede e lavora abitualmente in Italia o dopo essere stato licenziato continua a lavorare presso l’impresa distaccataria).

Le fattispecie di distacco non autentico possono ricomprendere o anche coincidere con le ipotesi di interposizione illecita di cui al D.Lgs. 276/2003 (appalto, distacco e somministrazione illeciti/non genuini), ma non devono necessariamente identificarsi con queste ultime. Ad esempio, potrebbe esserci distacco fittizio, ma non interposizione illecita o appalto non genuino, se l’operazione risulti carente dell’elemento della transnazionalità e non invece dei requisiti di liceità richiesti dall’articolo 29, comma 1, D.Lgs. 276/2003 (si pensi a lavoratori “distaccati” che, al momento dell’assunzione da parte dell’impresa straniera, già risiedono e lavorano nel luogo di svolgimento dell’attività in distacco).

Tutele per il lavoratore e regime sanzionatorio

Se il distacco non è autentico, il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione: il personale ispettivo dovrà considerare il lavoratore come impiegato sul territorio italiano dal soggetto distaccatario, applicando integralmente gli istituti e le tutele in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dalla normativa interna, riconducendo il rapporto di lavoro in capo al distaccatario dal giorno di inizio dell’attività svolta in “pseudo distacco”, con disconoscimento del modello A1 per consentire l’applicazione della disciplina previdenziale italiana e iscrizione del lavoratore all’Inps.

Si applica la sanzione amministrativa per la mancata comunicazione di instaurazione del rapporto, nonché la sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, con un minimo di 5.000 e un massimo di 50.000 euro, per distaccante e distaccatario. Se vi è impiego dei minori, è prevista la pena dell’arresto fino a 18 mesi e dell’ammenda originariamente stabilita aumentata fino al sestuplo.

Il distacco non autentico non è assimilabile alla fattispecie di “lavoro nero”, con esclusione pertanto delle relative conseguenze sanzionatorie.

L’eventuale impiego in “nero” dei lavoratori già distaccati potrà invece configurarsi nel caso in cui l’impiego degli stessi da parte dell’utilizzatore prosegua anche dopo la comunicazione di cessazione anticipata del distacco (ad es. nel caso di licenziamento del lavoratore nel corso del distacco).

Condizioni di lavoro

Ai lavoratori distaccati si applicano le medesime condizioni di lavoro previste da norme e contratti collettivi per i lavoratori prestazioni subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco (c.d. livelli minimi di condizioni di lavoro e occupazione). In particolare, in Italia, si applicano le disposizioni di legge, le indicazioni amministrative e le clausole della contrattazione collettiva italiane, con riferimento a periodi massimi di lavoro e minimi di riposo; durata minima delle ferie annuali retribuite; tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; salute, sicurezza e igiene sui luoghi di lavoro; non discriminazione tra uomo e donna; condizioni di cessione temporanea di lavoratori da parte delle agenzie di somministrazione. Il salario minimo deve ricomprendere le seguenti voci retributive: paga base; elemento distinto della retribuzione; indennità legate all’anzianità di servizio; superminimi; retribuzioni corrispettive per prestazioni di lavoro straordinario, notturno e festivo; indennità di distacco e di trasferta.

In caso di somministrazione, i lavoratori hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelli dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore.

Responsabilità solidale

Nelle ipotesi di prestazione transnazionale di servizi attuata mediante contratto di appalto o subappalto, il committente imprenditore o datore di lavoro risponde in solido con l’appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori per i crediti retributivi (comprese le quote di Tfr), contributivi e i premi assicurativi maturati nel periodo di esecuzione del contratto di appalto. La responsabilità solidale può essere attivata dal lavoratore entro e non oltre i 2 anni dalla cessazione dell’appalto e trova applicazione in tutti i settori economico/produttivi, coinvolgendo sia il committente che l’appaltatore, nonché gli eventuali subappaltatori.

Un regime di responsabilità solidale sostanzialmente analogo è previsto anche in caso di somministrazione di lavoro, salvo alcune peculiarità, nell’ipotesi di trasporto di merci ex articolo 83-bis, commi da 4-bis a 4-sexies, D.L. 112/2008: con particolare riferimento alla disciplina in materia di trasporto di cose per conto terzi, la norma prevede che il committente o il vettore in caso di subvezione sia tenuto a verificare, prima della stipulazione del contratto, la regolarità retributiva, previdenziale e assicurativa dell’imprenditore cui intende rivolgersi per l’esecuzione della prestazione, acquisendo, all’atto della conclusione del contratto, un’attestazione rilasciata dagli enti previdenziali del Paese di provenienza, di data non anteriore a 3 mesi, dalla quale risulti che l’azienda è in regola con il versamento dei contributi assicurativi e previdenziali (documento equivalente al Durc). Il committente o il vettore che non esegue la verifica è obbligato in solido con il vettore, nonché con ciascuno degli eventuali sub vettori, entro il limite di 1 anno dalla cessazione del contratto di trasporto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi agli enti competenti, limitatamente alle prestazioni ricevute durante l’esecuzione del contratto di trasporto.

In ordine al settore del trasporto, nelle ipotesi di somministrazione di autisti da parte di agenzie di lavoro temporaneo di altro Stato membro presso un’zienda utilizzatrice italiana si applica il regime di responsabilità solidale previsto dall’articolo 35, comma 2, D.Lgs. 81/2015.

Diffida accertativa

Per tutelare i crediti retributivi vantati dai lavoratori in regime di distacco comunitario il personale ispettivo può adottare la diffida accertativa, da notificarsi al datore di lavoro (impresa comunitaria distaccante), anche attraverso la persona di contatto di cui all’articolo 10, comma 3, lettera b), D.Lgs. 136/2016, o anche al distaccatario/committente/utilizzatore stabilito in Italia, in qualità di obbligato solidale, nei confronti del quale non avrà comunque efficacia di titolo esecutivo.

Adempimenti amministrativi in capo al prestatore di servizi

Il prestatore di servizi deve effettuare la comunicazione di distacco del personale impiegato in Italia, conservare, predisponendone copia cartacea o elettronica in lingua italiana, la documentazione in materia di lavoro, i prospetti paga, i prospetti indicanti l’inizio, la fine e la durata dell’orario di lavoro giornaliero, la documentazione comprovante il pagamento delle retribuzioni o altro atto equivalente, nonché il modello A1 e la comunicazione/registrazione pubblica di instaurazione del rapporto di lavoro, per tutto il periodo del distacco e fino a 2 anni dalla sua cessazione; designare un referente (un lavoratore dell’impresa distaccante, il distaccatario, un consulente del lavoro o altro professionista, o un soggetto di fiducia del distaccante) elettivamente domiciliato in Italia, incaricato di esibire, inviare e ricevere documenti in nome e per conto dell’impresa distaccante, ivi compresa la formale notifica di atti alla società stessa da parte del personale di vigilanza, per tutto il periodo del distacco e fino a 2 anni dalla sua cessazione (in mancanza di tale designazione, ferma restando l’applicazione della sanzione, è previsto che la sede dell’impresa distaccante si considera il luogo dove ha sede legale o risiede il destinatario della prestazione di servizi); designare una persona, anche coincidente con il referente, che agisca in qualità di rappresentante legale e che non ha l’obbligo di essere presente nel luogo di svolgimento dell’attività lavorativa in distacco, ma deve rendersi disponibile in caso di richiesta motivata.

Sanzioni

La violazione degli obblighi è punita come segue.

Comunicazione del distacco sanzione amministrativa pecuniaria da 150 a 500 euro, per ogni lavoratore interessato.
Conservare in copia in lingua italiana i documenti prescritti per il periodo indicato sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro, per ogni lavoratore interessato, applicabile anche nel caso in cui i documenti ci siano ma non siano tradotti in italiano.
Designare il referente sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.000 euro.
Designare il soggetto con poteri di rappresentanza sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.000 euro.

Gli importi delle sanzioni amministrative non possono essere superiori a 150.000 euro rispetto alle violazioni sancite che sono diffidabili.

Lo studio rimane a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti.
Distinti saluti.

Studio C.D.L. associati di Sartor Alberto e Trivellato Patrizia

Download PDF